Il padre lavora, la mamma è casalinga o autonoma: spettano i permessi giornalieri? Circolari INPS
di
Giuseppe Romeo
Pubblicato il: 25/05/2021
L'arto 40 del DLgs 151/2021 sancisce che:
I periodi di riposo di cui all'articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore:
a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;
b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga;
c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
d) in caso di morte o di grave infermita' della madre.
Il citato art 39, stabilisce che:
1. Il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo e' uno solo quando l'orario giornaliero di lavoro e' inferiore a sei ore.
2. I periodi di riposo di cui al comma 1 hanno la durata di un'ora ciascuno e sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione del lavoro. Essi comportano il diritto della donna ad uscire dall'azienda.
3. I periodi di riposo sono di mezz'ora ciascuno quando la lavoratrice fruisca dell'asilo nido o di altra struttura idonea, istituiti dal datore di lavoro nell'unita' produttiva o nelle immediate vicinanze di essa.
Cosa accade nel caso in cui in una coppia in cui il padre è lavorator mentre la mamma è casalinga?
In un caso del genere, al padre spetta il diritto a svolgere le 4 ore di lavoro giornaliere mantenendo comunque la retribuzione al 100%?
E se invece la madre è una lavoratrice autonoma?
L'INPS è entrata in merito a queste questioni con 2 circolari. Esaminiamo entrambi i casi.
Il caso in cui il padre lavora e la mamma è casalinga:
In merito a questo quesito è intervenuta l'INPS con una circolare (la 118/2009), che si allega in calce all'articolo, avente come oggetto: "Art. 40, lett. c del D.Lgs. 151/2001 - T.U. maternità/paternità: diritto del padre ai riposi giornalieri in caso di madre casalinga – Precisazioni."
La circolare 118/2009
Con sentenza n. 4293 del 9 settembre 2008, il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha dedotto che, anche ai fini del riconoscimento del diritto del padre ai riposi giornalieri per allattamento nell’ipotesi di cui alla lett. c dell’art. 40 del D.Lgs. 151/2001, la madre casalinga debba essere considerata alla stregua della madre lavoratrice.
In attuazione dell’interpretazione estensiva emersa in seno al Consiglio di Stato ed avallata dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali con lettera circolare B/2009 del 12.05.2009 l’Istituto ha emanato la circolare 112/2009, così prevedendo la possibilità di riconoscere al padre lavoratore dipendente il diritto a fruire dei riposi giornalieri anche nei casi di oggettiva impossibilità da parte della madre casalinga di dedicarsi alla cura del neonato, perché impegnata in altre attività (ad esempio accertamenti sanitari, partecipazione a pubblici concorsi, cure mediche ed altre simili).
Il padre dipendente, pertanto, in questi casi, può fruire dei riposi giornalieri.
Recentemente il Ministero del Lavoro, della Salute e Politiche Sociali con lettera circolare C/2009 del 16.11.2009 ha interpretato l’indirizzo del Consiglio di Stato nel senso del maggior favor del ruolo genitoriale, ed ha pertanto riconosciuto il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri, ex art. 40 del T.U. 151/2001, sempre nel caso di madre casalinga, senza eccezioni ed indipendentemente dalla sussistenza di comprovate situazioni che determinano l’oggettiva impossibilità della madre stessa di accudire il bambino.
Il padre dipendente, pertanto, in tali ipotesi ed alle condizioni indicate, può fruire dei riposi giornalieri, nei limiti di due ore o di un’ora al giorno a seconda dell’orario giornaliero di lavoro, entro il primo anno di vita del bambino o entro il primo anno dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato (artt. 39 e 45 del D.Lgs. 151/2001).
Per quanto non previsto con la presente circolare resta fermo il disposto della circolare 112/2009.
Il caso in cui il padre lavora e la mamma è lavoratrice autonoma:
La questione è stata affrontata dall'INPS con la circolare 140/2019 "Facoltà del padre di fruire dei riposi giornalieri di cui all’articolo 40del D.lgs 26 marzo 2001, n. 151 (T.U. sulla maternità e paternità)anche durante il teorico periodo di trattamento economico dimaternità spettante alla madre lavoratrice autonoma".
La circolare 140/2019
In data 12 settembre 2018 la Corte di Cassazione, sezione Lavoro, con la sentenza n. 22177ha affermato il principio secondo cui l’utilizzo da parte del padre lavoratore dipendente dei riposi giornalieri di cui all’articolo 40 del D.lgs 26 marzo 2001, n. 151 (T.U. sulla maternità epaternità), non è alternativo alla fruizione dell’indennità di maternità della madre lavoratriceautonoma.A tal proposito, la citata sentenza chiarisce che potendo “entrambi i genitori lavorare subito dopo l’evento della maternità – risulta maggiormente funzionale affidare agli stessi genitori la facoltà di organizzarsi nel godimento dei medesimi benefici previsti dalla legge per unagestione familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela del complessivo assetto di interessi perseguito dalla normativa; consentendo perciò ad essi di decidere le modalità di fruizione dei permessi giornalieri di cui si tratta, salvo i soli limiti temporali previsti dalla normativa”.
Con la presente circolare si forniscono le seguenti istruzioni.
Nel caso in cui la madre sialavoratrice autonoma, il padre lavoratore dipendente può fruire deiriposi di cui all’articolo 40 del D.lgs n. 151/2001 dalla nascita o dall’ingresso in famiglia/Italia in caso di adozioni o affidamenti nazionali o internazionali del minore, a prescindere dallafruizione dell’indennità di maternità della madre lavoratrice autonoma.
Sono, pertanto, da intendersi superate le indicazioni fornite al punto 2), 4° capoverso, dellacircolare n. 8 del 17 gennaio 2003.
Permangono, invece, le seguenti indicazioni fornite nella citata circolare n. 8/2003 in materia diincompatibilità:
- il padre lavoratore dipendente non può fruire dei riposi giornalieri nel periodo in cui lamadre lavoratrice autonoma si trovi in congedo parentale;
- il padre lavoratore dipendente non ha diritto alle ore che l’articolo 41 del citato D.lgs n.151/2001 riconosce al padre, in caso di parto plurimo, come “aggiuntive” rispetto alle orepreviste dall’articolo 39 del medesimo decreto legislativo (vale a dire quelle fruibili dalla madre), per l’evidente impossibilità di “aggiungere” ore quando la madre non ha diritto ai riposi giornalieri.
Tale disposizione è stata recipata anche dall'Aran.