Legge 151/2001. Congedo straordinario. L' assistenza deve essere continuativa ed ininterrotta? Normativa e sentenza

L’ art. 42, D. lgs. n. 151/2001 prevede un congedo biennale retribuito in favore di chi assiste familiari con handicap grave: come precisato dalla Circ. Inps n. 32/2012, punto 3.3 : il beneficio del Congedo Straordinario consiste in 2 anni di assenza dal lavoro indennizzata nella misura della retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo straordinario, nell’arco della vita lavorativa.

Il lavoratore che usufruisce del congedo straordinario, deve prestare assistenza continuativa senza che possa allontanarsi dal disabile di cui si prende cura?

La sentenza n. 19580/2019 fornisce un chiarimento in merito.

La Corte di Appello di Milano aveva ritenuto privo di giusta causa il licenziamento intimato da una società ad un proprio dipendente in congedo straordinario, scoperto a partecipare ad una gita in bicicletta, piuttosto che prestare assistenza al disabile.

Al riguardo la Corte d’appello milanese aveva affermato che “ai fini del congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, ex art. 42, “non è richiesta una assistenza personale, continuativa ed ininterrotta per tutta la giornata e per tutti i giorni del congedo in favore del familiare disabile”; in tale prospettiva aveva considerato che “la partecipazione di un solo giorno alle gite in bicicletta, come contestato dal proprio datore di lavoro, non comportasse l’elusione del fine sotteso al congedo straordinario”.

Normativa:

A chi spetta

Hanno titolo a fruire del congedo straordinario i lavoratori dipendenti secondo il seguente ordine di priorità, che degrada solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi (circ. n. 32/2012 e circ. n. 159/2013):

• il coniuge convivente o la parte dell’unione civile convivente della persona disabile in situazione di gravità
• il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte dell’unione civile convivente
• uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Si precisa, al riguardo, che la possibilità di concedere il beneficio ai figli conviventi si verifica nel caso in cui tutti i soggetti menzionati (coniuge convivente, parte dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori) si trovino in una delle descritte situazioni (mancanza, decesso, patologie invalidanti)
• uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente,la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti
• un parente/affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente,la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli/sorelle conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

C’è affinità di primo grado con i suoceri, il genero e la nuora; di secondo grado con i nonni del coniuge, i fratelli/sorelle del coniuge; di terzo grado con i bisnonni del coniuge, i nipoti (figli dei fratelli/sorelle del coniuge) e gli zii (fratelli/sorelle dei genitori del coniuge).

Per convivenza si deve fare riferimento, in via esclusiva, alla residenza, luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi dell’art. 43 cod. civ. Per l’accertamento del requisito della “ convivenza”, si ritiene condizione sufficiente anche la residenza nel medesimo stabile, stesso numero civico, anche se non nello stesso interno (appartamento) (msg. 6512/2010).

Non spetta

• ai lavoratori autonomi
• ai lavoratori parasubordinati
• in caso di contratto di lavoro part-time verticale, durante le pause di sospensione contrattuale
• quando la persona disabile in situazione di gravità da assistere sia ricoverata a tempo pieno (fatte salve alcune eccezioni previste dalla legge)
• nelle stesse giornate di fruizione dei permessi retribuiti ex art. 33 L. 104/1992.

Cosa spetta

Due anni di assenza dal lavoro indennizzata nella misura della retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo straordinario, nell’arco della vita lavorativa.

Tale limite è complessivo fra tutti gli aventi diritto, per ogni persona con disabilità grave.

In caso di pluralità di figli in situazione di disabilità grave, quindi, il beneficio spetta per ciascun figlio sia pure nei limiti previsti e tenendo conto che tali periodi di congedo straordinario rientrano nel limite massimo globale spettante a ciascun lavoratore di due anni di congedo, anche non retribuito, per gravi e documentati motivi familiari.

Non è mai possibile per lo stesso lavoratore fruire del "raddoppio"; infatti un ulteriore periodo biennale per altri figli in situazione di disabilità grave è ipotizzabile solo per l’altro genitore (ovvero nei casi previsti per i fratelli o sorelle o il coniuge o la parte dell’unione civile), con decurtazione di eventuali periodi da lui utilizzati a titolo di permessi per gravi e documentati problemi familiari.

Requisiti

Ai fini della sussistenza del diritto deve essere accertata la presenza dei seguenti requisiti:

• Dipendenti pubblici

• essere lavoratori dipendenti privati (anche se con rapporto di lavoro part time)
• la persona per la quale si chiede il congedo straordinario deve essere in situazione di disabilità grave ai sensi dell’art. 3 comma 3 della legge 104/92 riconosciuta dall’apposita Commissione Medica Integrata ASL/INPS (art. 4, comma 1 L. 104/92)
• mancanza di ricovero a tempo pieno (per le intere 24 ore ) del familiare in situazione di disabilità grave. Per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa (circ. 155/2010).

Si precisa che le ipotesi che fanno eccezione a tale presupposto sono (circ. 32/2012):

• interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate
• ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine
• ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori
• Il diritto alla fruizione del congedo straordinario da parte del familiare non può essere escluso a priori, nei casi in cui il disabile svolga, nel medesimo periodo, attività lavorativa, pur premettendo che la necessità o meno dell’assistenza è da valutarsi caso per caso da parte del datore di lavoro (messaggio n. 24705/2011).

La compatibilità con altri permessi

(Circ. 64/2001, punto 7)

• Non è possibile fruire del congedo straordinario e dei permessi art. 33 legge 104/92, per lo stesso disabile nelle stesse giornate, i due benefici possono essere percepiti nello stesso mese ma in giornate diverse (circ. n. 53/2008);
• il verificarsi per lo stesso soggetto di altri eventi che potrebbero giustificare l'astensione dal lavoro durante la fruizione del congedo, non determina interruzione del congedo stesso (Circ. 64/2001, punto 7);
• gli eventi di malattia certificata e maternità consentono l’interruzione del congedo straordinario solo se non sono trascorsi più di 60 giorni dall’inizio della sospensione dal lavoro (Circ. 64/2001, punto 7);
• il congedo parentale e il congedo per la malattia del medesimo figlio disabile grave nello stesso periodo, da parte dell’altro genitore, è cumulabile con il congedo straordinario (msg. n. 22912 del 20.09.2007).

Congedo straordinario in corso di Cassa Integrazione Guadagni (CIG) (msg. n. 027168 del 25.11.2009)

• se il lavoratore è già in sospensione totale dal rapporto di lavoro, non può presentare richiesta di congedo straordinario in quanto già assente dal lavoro ad altro titolo;
• se il lavoratore è già in congedo straordinario, richiesto prima che l’azienda abbia disposto il collocamento del personale dipendente in CIG, sia ridotta che a zero ore, verrà indennizzato il congedo straordinario.

La Corte di Cassazione

Con la sentenza n. 19580/2019 i giudici stabiliscono che erra in diritto la Corte di Appello di Milano, laddove afferma che, ai fini del congedo straordinario, “non sia richiesta una assistenza personale, continuativa ed ininterrotta” in favore del familiare disabile.

Tanto premesso è valido per il godimento dei permessi di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, ma non è, al contempo, applicabile all’istituto del congedo straordinario per il quale non solo è prevista la necessità della convivenza ma anche che si realizzi “un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione” in favore del disabile.

 In relazione alla “convivenza” questa “non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura”.

Per tali motivi, la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla corte d’appello milanese che ora dovrà attenersi ai citati arresti giurisprudenziali.

 da Responsabile Civile