Infermieri e mansioni superiori, un percorso ad ostacoli
Ciao Chiara sono un collega di Brescia. Con la presente vorrei segnalarti un problema non indifferente quello dei Facenti Funzione inserito in ambito lavorativo a sostituzione temporanea come figura di coordinamento nelle unità operative. Infermieri che svolgono funzioni di responsabilità mantenendo uno stipendio ridicolo. Cosa ne pensi? Sarebbe interessante trattare l'argomento con un articolo. Io credo nella meritocrazia ma purtroppo fino a oggi solo muri di gomma. Come può nascere una rinnovata professione con queste dinamiche malate? Un saluto.
Anche in questo caso abbiamo accolto lo spunto offertoci e ringraziamo la collega Elsa Frogioni, Master in Diritto Sindacale, per il contributo che segue.
di Elsa Frogioni
Il collega pone una questione molto rilevante, in ambito sanitario, la categoria infermieristica è coinvolta in modo importante.
È noto, che le aziende sanitarie dispongono, impropriamente, della sostituzione “temporanea”, leggere in realtà: per sempre/ fino a quando fa comodo, di personale con funzioni di coordinamento e inquadramento funzionale CPSE (Collaboratore Professionale Sanitario Esperto), economico Ds; con professionisti inquadrati a un livello inferiore, CPS e D. Esistono, benché più rare, anche condizioni in cui Infermieri generici, esercitano, di fatto, le mansioni superiori contemplate per l’infermiere con titolo equipollente (D.M. 27/07/2000) o con Laurea Universitaria.
In entrambi i casi, le aziende sanitarie, pubbliche e private, di frequente, cercano di eludere l’attribuzione dei maggiori oneri derivanti spettanti a questi dipendenti, con l’obiettivo di risparmiare sugli emolumenti, il mancato adempimento della maggiore retribuzione, in molte circostanze, determina un comportamento chiaramente illegittimo.
Le fonti giuridiche sono:
- Art. 35 della Costituzione: La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni. Cura la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori.
- Art. 36 della Costituzione: Il lavoratore ha diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ….
- Art. 2103 Codice Civile: Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito… Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi….
- Art.15 D. lgs n. 387/1998 -Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.- 1. All'articolo 56, comma 6, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, all'ultimo periodo sono soppresse le parole: "a differenze retributive o".
- Art. 52 Testo Unico del Pubblico Impiego TUPI D.lgs n. 165/2001 (Disciplina delle mansioni).
1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto ….ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'art. 35, comma 1, lettera a). …..
2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza.
3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ....l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.
4. …per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore.
5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggiore onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.
6. ……, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore.».
- Art. 23 D.lgs n. 150/2009 e legge n. 15/09 (riforma “Brunetta”), che intervengono anche in materia di assunzioni e progressionidi carriera ed economiche con l’obiettivo, di obbligare le amministrazioni ad attenersi rigorosamente senza eccezioni ai principi di concorsualità e selettività.
- CCNL normativo 1998 – 2001 economico 1998 – 1999 -Art. 28 – Mansioni superiori - Il CCNL prevede, ai sensi dell'art. 52 del d.lgs. 165/2001, che i dipendenti possano svolgere solo mansioni immediatamente superiori a quelle della categoria o livello economico (qualora essa sia articolata al suo interno) immediatamente soprastante a quello di appartenenza.….
3. Non sono mansioni immediatamente superiori quelle svolte in sostituzione di un dipendente appartenente alla medesima categoria ed allo stesso livello ma collocato in una fascia economica della progressione orizzontale superiore a quella di appartenenza.
4. Il conferimento delle mansioni superiori di cui al comma 2 avviene nei seguenti casi: a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviatele procedure per la copertura del posto vacante; b) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.
5. Il conferimento delle mansioni immediatamente superiori di cui al comma 2 è comunicato per iscritto al dipendente incaricato mediante le procedure stabilite da ciascuna amministrazione secondo i propri ordinamenti, sulla base di criteri, da definire …
6. Il dipendente assegnato alle mansioni superiori indicate nel comma 2 ha diritto alla differenza tra i trattamenti economici iniziali previsti per la posizione rivestita e quella corrispondente alle relative mansioni…..
- CCNL normativo 2006 - 2009 economico 2006 – 2007 art. 4 – Coordinamento -
1. Ai sensi di quanto previsto dalla L. n. 43/2006 …. a far data dall’entrata in vigore del presente contratto, ai fini dell’affidamento dell’incarico di coordinamento ….., è necessario il possesso del master di primo livello in management o per le funzioni di coordinamento rilasciato dall’Università …. Nonché un’esperienza professionale complessiva nella categoria D, compreso il livello economico Ds, di tre anni.
2. Il certificato di abilitazione alle funzioni direttive nell'assistenza infermieristica, …, è valido ai fini dell’affidamento delle funzioni di coordinamento di cui al comma 1.
- Art. 29 del D.P.R. n.761/1979, …è riconosciuto ai fini economi al ricorrere delle seguenti tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: a) le mansioni si devono essere protratte per un periodo di oltre 60 giorni nell'anno solare, e devono riferirsi ad un posto di ruolo in pianta organica, esistente, vacante e disponibile, in esercizio non vicario; b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; c) l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo gestorio competente con una formale deliberazione, dalla quale deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti innanzi descritti, nonché l'assunzione di tutte le relative responsabilità
- Art. 2126 Codice Civile La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione ….Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione [2098].
Come si può ben vedere la normativa è ampia ed ESCLUDE L’ AUTOMATICA ATTRIBUZIONE RETRIBUTIVA E MAI A QUELLA DI FUNZIONE, possibile solo con il concorso, almeno nel pubblico impiego. Questi motivi inducono molti dipendenti a dover ricorrere a contenziosi legali che durano anni e dalle conclusioni, a volte, incerte.
Allo stato attuale possiamo definire 4 criteri indispensabili atti a procedere verso un contenzioso legale con l’azienda, utili a ottenere il riconoscimento della retribuzione della mansione superiore assegnata.
- *La presenza di un preventivo provvedimento d’incarico scritto, meglio se con delibera/determina.
- La vacanza del posto in pianta organica e non deve essere stato bandito alcun concorso.
- L’incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore.
- Le mansioni superiori siano nettamente prevalenti qualitativamente e quantitativamente, rispetto all’esercizio delle proprie competenze, comprovabili dalle responsabilità, autonomia e risultati conseguiti dal loro svolgimento e protratte per un periodo di oltre 60gg/anno solare.
* Il 1° criterio enunciato, ha una postilla, perché, le sentenze della giurisprudenza, hanno confermato la prevalenza del diritto del dipendente pubblico/privato a ottenere la maggiore retribuzione, in caso di svolgimento, con o senza provvedimento formale, di mansioni superiori a quelle corrispondenti al proprio inquadramento professionale.
Parere positivo dalla Corte di Cassazione con sentenza n.796/2014, per l’attribuzione commisurata alla mansione superiore, svolta dall’infermiere generico nel pubblico impiego, la quale asserisce il principio di diritto del lavoratore anche senza l’esistenza di un provvedimento che ne disponga l’assegnazione. In secondo grado la Corte di Appello aveva accertato che l’infermiere generico aveva svolto in modo continuato e ordinario l’attività superiore dell’infermiere e ne aveva accolta la richiesta. La pronuncia della Cassazione, pur escludendo che dallo svolgimento possa scaturire un’automatica attribuzione della qualifica superiore, in conformità alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, l’impiegato ha diritto a una retribuzione proporzionata e sufficiente secondo quanto disposto dall’art 36 della Costituzione. Volendo riassumere, nel contenuto la sentenza stabilisce che l’effettiva attività svolta, di fatto, con mansioni superiori, non è subordinata all’esistenza di un provvedimento del superiore gerarchico e deve essere adeguatamente retribuita, tranne il caso in cui, l’espletamento di tali mansioni sia accaduto all’insaputa o contro la volontà dell’Ente, oppure in seguito ad una collusione fraudolenta, tra lavoratore e dirigente. Stessa corrispondenza nella sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 25837/2007, che recepisce i principi del giudizio della Corte Costituzionale n. 296/90, in ipotesi di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto DPR n.761/79, art.29, cm2, ha ripetutamente affermato l’applicabilità dell’art.36 Cost. anche per il dipendente pubblico.
Dobbiamo altresì considerare che il Consiglio di Stato Sez.V il 24/03/2014 si sia pronunciato in senso sfavorevole, rispetto al riconoscimento delle differenze retributive collegate allo svolgimento di mansioni superiori, fino alla decorrenza… ”salvo che non via sia una specifica disposizione di legge che disponga altrimenti, ….. costituisce circostanza irrilevante, oltre che ai fini della progressione in carriera, anche ai fini economici, …… il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori da parte dei pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità soltanto a decorrere dall´entrata in vigore del D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, che con l´art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina dell´art. 56 D.lgs. 3.2.1993 n. 29….
Una sentenza poco congruente con quella emessa dal Giudice della Nomofilachia, (cui compete la funzione di interpretare e uniformare l’applicazione delle Leggi dello Stato), Corte di Cassazione a Sezioni Unite il 16 febbraio 2011, n. 3814, che dispone un’interpretazione opposta, …. “il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, stabilito dall’art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato dall’art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998, è stato soppresso dall’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, con efficacia retroattiva;…. La portata retroattiva di detta disposizione risulta, peraltro, conforme alla giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché alla conseguente intenzione del Legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali. Cfr. Corte Cost. n. 236 del 1992; n. 296 del 1990).
Allo stato attuale, posso quindi suggerire ai colleghi che si trovano nelle condizioni sopraelencate di rivolgersi in prima istanza al proprio sindacato, per l’opportuna consulenza del caso. Oltre a queste situazioni, routinariamente, le assenze dei coordinatori infermieristici, programmate e non, sono sostituite a costo zero dagli infermieri, che chissà per quale particolare dono e abilità, sono capaci di esplicare due funzioni contemporaneamente! Mentre il coordinatore viene di consueto affiancato nel suo lavoro perfino da un altro infermiere, il fuori turno, il part-time, il “preferito”, il “volenteroso” ecc… Teoricamente, attraverso la contrattazione aziendale, si potrebbe anche cercare di assegnare una maggiore retribuzione accessoria, per i colleghi che meritatamente sul campo, svolgono mansioni superiori, mediante l’istituto della produttività e/o delle progettualità aggiuntive. Solitamente, le trattative interne al collegio sindacale e successivamente quelle con l’azienda, propendono a scelte maggioritarie, con il fine del livellamento della retribuzione, con distribuzione a pioggia più sostanziosa verso i livelli più bassi. Desidero sottolineare che queste sono proposte avverse a quelle del Nursind, che purtroppo si trova spesso, in posizione minoritaria. Noi siamo come il collega di Brescia, per la vera meritocrazia e cerchiamo di ottenere ciò che giusto per le competenze e responsabilità che mettiamo in campo come professionisti laureati, secondo i principi costituzionali sanciti dall’art. 36.
Una nuova stagione si apre con la possibilità data dalla Corte Costituzionale a riaprire la contrattazione (Clicca). Il NURSIND è pronto a “partire subito con una piattaforma costruita dal basso che recepisca la necessità di uno sviluppo di carriera e riconosca il disagio della categoria.” (Clicca).
Senza dubbio, un ordinamento normativo, specialmente sul piano economico, che sani tutti questi contenziosi, discriminatori nei confronti di migliaia d’infermieri, deve essere un nostro obiettivo primario.
Fonti
http://www.altalex.com/tag/mansioni-superiori
http://www.quotidianosanita.it/regioni-e-asl/articolo.php?articolo_id=27487
http://www.di-elle.it/giurisprudenza/94-mansioni-e-qualifiche/522-diritto-alla-qualifica-superiore
http://www.abruzzoweb.it/contenuti/sanita-troppi-caposala-pochi-infermieri-asl-pescara/558721-283/
http://www.legge-e-giustizia.it/index.php?option=com_content&task=view&id=4745&Itemid=131
http://www.lagev.org/parlano-di-noi/56-giu-le-mani-da-quel-caposala