Esonero dal lavoro notturno. Chi ne ha diritto?

È legittimo negare l’esenzione dal lavoro notturno, qualora il titolare della legge 104/92 assista un disabile in condizioni non gravi.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. 2, con la sentenza del  17 ottobre 2022, n. 8798.

I fatti

Il dipendente chiedeva l'annullamento dei provvedimenti dirigenziali con cui gli veniva negata l'esenzione dal lavoro notturno, per assistere la propria coniuge, riconosciuta portatrice di handicap ai sensi dell'art. 3, comma 1, della l. 5 febbraio 1992, n. 104, nonché per vedersi riconoscere il relativo diritto ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

Il tribunale in prima istanza accoglieva il ricorso; alla sentenza si appellava l’azienda datrice di lavoro.

Il consiglio di Stato, accoglie il ricorso dell’azienda datrice di lavoro. I giudici chiariscono che – il diritto a non essere utilizzati in turni notturni, ovvero la facoltà di chiedere di essere esonerati dagli stessi, è disciplinato in due distinte normative, entrambe a carattere generale, che hanno mantenuto nel tempo la loro autonomia. Le due normative sono sia l'art. 53 del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, recante il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, che l'art. 11 del d.lgs. 8 aprile 2006, che la legge 104/92.

In relazione alle prime due normative, nell'ambito della prima categoria rientrano le donne in stato di gravidanza e i minori, nonché le madri fino al compimento di un anno di età del bambino, ferma restando l'autonoma definizione della fascia oraria da considerare “notturna”, che nel primo caso si estende fino alle sei del mattino e nel secondo comprende un periodo di almeno 12 ore consecutive nell'intervallo tra le ore 22 e le 6 o tra le ore 23 e le 7. Nell'ambito della seconda, invece, figurano le lavoratrici madri, o, in alternativa, i padri di bambini di età inferiore a tre anni, nonché i genitori adottivi o affidatari di un minore, nei primi 3 anni dall'ingresso dello stesso in famiglia e comunque non oltre il raggiungimento dei 12 anni di età da parte di quest'ultimo e i genitori unici affidatari di minori di anni 12 (in caso di affidamento condiviso tra i due genitori entrambi i genitori possono beneficiare dell'esenzione dal lavoro notturno nei periodi di convivenza con il figlio). La legge 104 del 92 prevede di non venire adibiti a turni notturni, qualora il lavoratore o la lavoratrice abbia a carico, ovvero debba assistere un soggetto disabile.

La c.d. “vivenza a carico”, però, secondo i giudici, in alcun modo può essere assorbita nel concetto di fiscalmente a carico, come pretenderebbe parte appellata, va interpretata, in coerenza con la legge, dando rilievo non al fatto che il lavoratore, o la lavoratrice, siano tenuti al mantenimento del disabile, ma al fatto che essi abbiano compiti di assistenza nei suoi confronti ai sensi della l. n. 104 del 1992. Il che accade esclusivamente nel caso di gravità della relativa situazione cha ha legittimato o comunque legittimerebbe, la richiesta di fruizione anche delle ulteriori misure agevolative ivi previste.

Per approfondire:

Infermieri e Legge 104 / 1992: Reperibilità notturna o turno notturno. Posso essere esonerato?

Permessi 104 e turni reperibilità. Cosa dice la norma